La Problemática del Titular Real 

 

En un trabajo anterior que publiqué con el título: Cómo aplicar las medidas de diligencia debida normales, indicábamos que entre estas medidas es preceptivo la identificación del titular real, y a esa problemática vamos a dedicar el presente artículo. 

De modo, que en el caso de sociedades hay que conocer e identificar quien es el titular real. Se entiende por titular real de una persona jurídica a todas las personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de dicha sociedad.  

Por lo tanto, nos debemos quedar que el titular real será: 

• • Personas físicas. 
  • Ejerzan el control directo. 
  • Ejerzan el control de forma indirecta a través de otra sociedad. 

Pero además es obligación de las sociedades informar sobre este aspecto en el Registro Mercantil al realizar el depósito de sus Cuentas Anuales a partir de 2017, excepto para las sociedades cotizadas. Todo ello como consecuencia de la aplicación del artículo 3.6 a) i) de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo; y también el artículo 9.4 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que imponen la obligación de identificar a las personas físicas que son titulares reales de acciones o participaciones de las sociedades. 

De tal modo, que se debe identificar a la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital del capital de la sociedad, directa o indirectamente a través de otras sociedades.  

En el caso de que no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital de la persona jurídica, tendrá la consideración de titular real el administrador o administradores (es lo que se ha dado en denominar titular real asimilado). Todo esto se deberá documentar por escrito por parte del sujeto obligado. 

El objetivo de todo esto, es poder determinar la posible existencia de testaferros, de modo tal que los sujetos obligados recabarán información de los clientes para determinar si éstos actúan por cuenta propia o de terceros.  

Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos. 

La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, A estos efectos, los administradores de las sociedades u otras personas jurídicas deberán obtener y mantener información adecuada, precisa y actualizada sobre la titularidad real de las mismas. 

Para ello, según establece el Reglamento de PBC-FT, para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 10/2010, de 28 de abril. 

Detectar al titular real en una sociedad, cuando sus socios son todos personas físicas, no tiene mayor problema. Quizá el problema de cálculo para detectar al titular real se produce cuando entre los socios de una sociedad existe otra/s sociedad/es.  

Hay que recordar que el titular real es la persona física, no jurídica, por lo tanto, en estos casos la persona física última que ostenta la titularidad real debe calcularse de una forma indirecta, y esto significa que habría que considerar el porcentaje de control que se ejerce, no sólo directamente, sino también por el control de los derechos de voto de forma indirecta, tal y como establece al artículo 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y al artículo 8 de su Reglamento, aprobado mediante Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo. 

Hay que hacer mención lo establecido en el artículo 3 de la Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, sobre el «cómputo de los derechos de voto: 

Para determinar los derechos de voto, “….se añadirán a los que directamente posea la sociedad dominante, los que correspondan a las sociedades dependientes de ésta o que posea a través de otras personas que actúen en nombre propio, pero por cuenta de alguna sociedad del grupo y aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 

 A efectos de lo previsto en el apartado anterior el número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que posea directamente los derechos de voto sobre éstas o a las personas que actúen por cuenta de o concertadamente con alguna sociedad del grupo.» 

En este sentido, el artículo 42 del Código de Comercio establece que «se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: 

• Posea la mayoría de los derechos de voto.
• Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
• Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
• Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.»

Veamos un caso práctico:

Supongamos que lo socios de la sociedad A, son los siguientes: 

• Sr. J: 20 % 
• Sr. H: 26 % 
• Sociedad B: 20 % 
• Sr. R: 34 % 

A su vez los socios de la sociedad B son los siguientes: 

• Sr. J: 60 % 
• Sr. L: 40 % 

¿Cuáles son los titulares reales de la Sociedad A? 

• Directamente: Sr. H (tiene el 26 %) y el Sr. R (tiene el 34 %) 
• Indirectamente a través de la Sociedad B: El Sr. J. Véase que el Sr. J tiene directamente el 20 % de la sociedad A, pero como tiene el control sobre la sociedad B (posee el 60 % mayoría de los derechos de voto), pues entonces el 20 % que tiene la sociedad B sobre la sociedad A, también se le asigna al Sr. J, de modo que tiene un 40 % de control sobre la sociedad A (directamente un 20 % y otro 20 % indirectamente a través de la sociedad B) 

Efectivamente el cálculo puede complicarse mucho, en función de la estructura societaria de las sociedades, pero la metodología es la expuesta. 

Un saludo cordial para todos los amables lectores. 

Gregorio Labatut Serer 

Profesor Titular de la Universidad de Valencia y Presidente de honor del INBLAC. 

http://gregorio-labatut.blogspot.com/