Los sistemas de comunicación de potenciales incumplimientos internos y externos en PBC-FT.

Los sistemas de comunicación de potenciales incumplimientos internos y externos en PBC-FT.

ENTREVISTA A JACINTO PARGA CEO DE MARCA FRANCA

Hemos tenido el privilegio de entrevistar a D. Jacinto Parga quien actualmente es Director General de la empresa Marca Franca, propietaria del software Canal Responsable.

Pero antes de dar paso a ciertas inquietudes que se comienzan a generar respecto a estos sistemas de comunicación especialmente en España que ha iniciado tímidamente partiendo del artículo 31 bis del Código Penal generando lo que hoy día se maneja la línea de “Compliance” y que dentro de una de sus ramificaciones se encuentra la “Prevención de Blanqueo de Capitales y la Financiación de Terrorismo”, y es que ante la modificación de la Ley 10/2010, de 28 de abril sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo a través del Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto (en adelante Ley/102010).

Ya vamos camino a dos años desde que ha sido incorporado en la Ley 10/2010 el artículo 26bis de sobre procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos y su correspondencia con los artículos 63,64 y 65 de la citada Ley.

Y aun nos mantenemos a la espera de su reglamento por el que se desarrollará cierta normativa, especialmente cuando existen dos incertidumbres a ser abordadas a mi juicio, por un lado los sujetos obligados “exceptuados de la obligación prevista en el citado artículo 26bis”, colocando desde luego en la tesitura que mientras no exista un reglamento se esgrime el principio de cumplimiento por Ley con independencia de su estructura organizativa o por el contrario dando los mismos supuestos que se abordan en el artículo 31 de la Ley 10/2010 sobre de control interno.

Por otra parte, nos mantenemos a la espera de dar cumplimiento al artículo 63.2 sobre la emisión del modelo de comunicación y el establecimiento de las características y requisitos del canal de recepción de comunicaciones cuyo protocolo de actuación depende expresamente de una Orden del Ministerio de Economía y Empresa (actualmente denominado “Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital”); por tanto, nos mantenemos en el limbo insistiendo en la carencia reglamentaria que le otorga.

Ante lo expuesto, espero que más temprano que tarde podremos dar una respuesta con mayor efectividad a los sujetos obligados respecto a esto.

Ahora tenemos el placer de compartir con un experto D. Jacinto que abordará con mayor profundidad práctica este tema y que por su experiencia en el desarrollo y gestión de canal de denuncia nos pueda aclarar la implicación sobre la futura transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del parlamento europeo y del consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, y que nos pondrá sobre el terreno de este mecanismo donde los estados miembros tendrán plazo a más tardar para su transposición antes del 17 de diciembre de 2021.

Y sin más, entramos en materia.

 Desde tu perspectiva en esta materia ¿Cómo vez los avances que ha tenido la Unión Europea, especialmente España en esta materia de whistleblower?

Transitamos lentamente, en comparación con otros países de la UE, pero en la buena dirección. Nuestra cultura tradicional  estaba muy alejada de la idea de proteger al confidente (“Roma no paga a traidores”) y, sin embargo, hemos comprobado que es un instrumento esencial para  la salvaguarda de los proyectos colectivos. En efecto, cuando comprendemos que la empresa “somos todos” y que todos (trabajadores, accionistas, proveedores…) nos jugamos conjuntamente nuestro futuro,  entendemos perfectamente que el “confidente” no es un chivato o un delator, sino una persona responsable que, ante la evidencia de una posible  ilegalidad, la pone en conocimiento de la organización para que  la examine y antes de que su repercusión sea mayor, pueda, en su caso, adoptar las medidas necesarias para impedir que el mal causado comporte un mayor daño para la organización, con peligro para su credibilidad y la viabilidad del proyecto compartido.

Conforme a las afirmaciones expuestas en la Directiva 2019/1937 sobre “estudios empíricos que demuestran que la mayoría de los denunciantes tienden a denunciar por canales internos, dentro de la organización en la que trabajan”. ¿Qué opina al respecto?

No dudo de que la Directiva europea, aunque inicialmente limitada al derecho de la UE, va a jugar un papel muy relevante en materia de whistleblower, pues es de esperar que los estados miembros, al proceder a su transposición, la proyecten también sobre el derecho interno y, por tanto, sobre sus entidades públicas y privadas, produciéndose por esta vía indirecta su generalización. La gran ventaja de los canales internos  frente a otras modalidades de información en materia de compliance es su facilidad de uso y su capacidad para garantizar el anonimato del denunciante y, por tanto, su indemnidad frente a eventuales represalias por parte de la empresa o de los concretos infractores.

En tu opinión y dada la experiencia en la materia ¿crees que las denuncias internas es considerada la “mejor” opción para recabar información de las personas puedan contribuir a minimizar los riesgos que podría suponer incumplimientos a la Ley?

Es, con mucho, la mejor de las alternativas posibles para ofrecer un entorno de confianza al denunciante.

Además, desde la perspectiva de la persona jurídica, disponer de un sistema protocolizado de gestión de las denuncias interna es una garantía que asegura una adecuada trazabilidad de su tratamiento. Cuanta más información posee una organización, más fácilmente puede evitar incumplimientos, y los canales de denuncias internos facilitan mucho la labor de recabarla. Además, un buen canal interno debe permitir registrar, de forma segura, toda la información que recibe, por lo que siempre es posible volver sobre cada paso, lo que no solo genera mayor seguridad, sino que permite revisar lo ocurrido y aprender de ello para, lo que, sin duda, contribuye a minimizar futuros riesgos.

Desde tu punto de vista y siguiendo las consideraciones de la citada Directiva, ¿Cómo se puede articular o ser viable que el denunciante deba elegir el canal de denuncia “más adecuado” en función de las circunstancias particulares del caso?

Los redactores de la Directiva son conscientes de que no hay una única solución para todas las organizaciones. Ahora bien, nada impide que soluciones distintas puedan estar  integradas en una única herramienta. La actual tecnología informática permite articulaciones muy potentes y simplificadas. De hecho, Canal Responsable está estructurado para realizar una función múltiple (infracciones de las normas internas, infracciones de normas de la UE y de otro tipo) a través una sola herramienta informática.

El objetivo es que cualquier información sobre incumplimientos normativos, que esté a disposición de una persona vinculada a la organización, llegue a los órganos adecuados para su tratamiento. Y además, que la persona que los ha puesto en conocimiento no pueda ser penalizada por ello.

También ha de facilitarse al denunciante la libre elección del “estatus” mediante el que quiere formular su denuncia, es decir, si quiere hacerla con plena garantía de su anonimato, con garantía de que la organización nunca conocerá su identidad (semi-anónima) o, finalmente, si prefiere dar a conocer su identidad. La diferencia es importante, pues en el caso de la denuncia anónima, el denunciante no podrás seguir su denuncia ni mantener un diálogo con el órgano encargado de resolverla (p.e. aportando nuevas pruebas o alegaciones…). Sin embargo, en la opción “semi-anónima” el sistema confiere al denunciante un código de identificación que únicamente el gestor del Canal (sobre el que pesa la obligación de secreto) conoce, lo que le permite seguir la denuncia e interaccionar con el órgano encargado de resolverla.

Dado que a partir de agosto 2018 donde una de las modificaciones relevantes de la Ley 10/2010 ha sido adoptar por el Sujeto Obligado un “Canal de Denuncias” para comunicar incumplimientos de la citada Ley. ¿Podrías compartir con nosotros como referencia alguna estadística para orientarnos sobre los avances que hemos logrado en este aspecto?

Al principio todas las organizaciones que contrataban Canal Responsable, nuestro canal de denuncias, lo hacían porque sentían que era “obligatorio” para ellas porque, sin él, no podrían defender, llegado el caso, que tenían implantada una verdadera cultura de cumplimiento. Sin embargo, puedo decirte que, una vez las diferentes herramientas, canal incluido, han ido poniéndose en marcha y proporcionando resultados, las organizaciones han dejado de verlas como una obligación para sentirlas como recursos muy útiles para conseguir cambios y mejoras tanto internamente como en su relación con otras organizaciones.

En este sentido, cabe señalar que los canales ya no son vistos únicamente como el lugar al que se acude para realizar una denuncia, sino también propuestas de mejora o advertencias, que por la razón que sea, no tienen un cauce interno establecido.

Del mismo modo, ha de tenerse presente la interrelación que debe existir entre los canales de denuncia interna y otros canales, como lo de atención a los socios, o los de atención al cliente que, siendo instrumentos distintos, deben estar sincronizados tanto en lo que atañe a la denuncia de incumplimientos, como en lo que compete a la detección de propuestas de mejora.

Obviamente, en el año 2018, como consecuencia de la obligación de que los sujetos obligados por la legislación antiblanqueo dispongan de un canal de denuncias, hemos experimentado un nuevo repunte en nuestra facturación, sobre todo porque esa decisión del legislador confirma la existencia de una tendencia cuya meta final es que toda organización cuente con un canal de denuncias.

 Al hilo de la pregunta anterior y ahondando en la práctica ¿Podrías hacer referencia si a través del Canal han tenido experiencia de casos cuyas diligencias conlleven a la solicitud de Informe Pericial y/o Informe Jurídico?

Sí, por supuesto, hemos tenido de ambos. Recuerdo casos de denuncias sobre incumplimientos en los que previamente era necesario determinar si se referían al programa de cumplimiento normativo de la organización o si debían canalizarse a través de otros remedios y procedimientos internos o externos. No toda denuncia es una denuncia de compliance, por lo que, en ocasiones, fue necesario elaborar un informe para deslindar el asunto y remitirlo al departamento correspondiente. Así, la denuncia sobre el incumplimiento contractual de un proveedor puede ser un asunto directamente relacionado con compliance (por ejemplo, que se tenga conocimiento de que la mercancía suministrada se produjo con mano de obra infantil) o, por el contrario, un aspecto puramente jurídico (incumplimiento de plazos de entrega) cuyo examen ha de corresponder a la asesoría jurídica. Otras veces se ha requerido nuestro informe pericial para evaluar el potencial impacto de los hechos denunciados sobre la propia organización (reputación social, impacto sobre la marca, daños eventuales….) o que realizáramos una due diligence complementaria respecto de un tercero objeto de denuncia y que mantiene una estrecha relación con la empresa.

Así mismo, hemos tenido que elaborar informes en supuestos de acoso laboral, tras ser requeridos para que examináramos el contexto concreto en el que se producía la denuncia y recogiésemos testimonios sobre los hechos… En fin, dependiendo de la naturaleza de la denuncia y de las necesidades de cada organización se nos ha demandado, en bastantes  la prestación de ese servicio complementario que ofrecemos con el canal, por si se estima conveniente acudir al mismo.

En todo caso, hemos diseñado el canal para que su funcionamiento sea autoexplicativo y no demande por sí mismo informe pericial alguno, más allá, si fuese necesario, que el  de acreditar la intangibilidad y la integridad de la información. Cuestión distinta es que, como consecuencia de una denuncia recibida, nuestro cliente nos demande algún servicio adicional relacionado con la misma.

Nos puedes explicar brevemente, ¿En qué consisten y su alcance?

Inicialmente los informes jurídicos se  nos han solicitado cuando había dudas acerca del alcance de los incumplimientos, por si pudiesen ser constitutivos de delito.

Pero, como acabo de decir, pronto se nos demandaron otra clase de informes, tanto jurídicos como técnicos. Desde pericias caligráficas o informáticas para validar la certeza y veracidad de la información o de la documentación aportada u obtenida tras la demanda (a modo de forensic) o la elaboración de mapas de calor (pesquisas aleatorias en la selección de información planificadas con arreglo a determinadas condiciones de búsqueda prestablecidas: por ejemplo, búsqueda y clasificación de todos los correos electrónicos en los que figuren determinadas palabras),  hasta la elaboración, a partir de fuentes públicas, de perfiles sobre empresas u organizaciones relacionadas con la denuncia.

En general, nuestra experiencia nos confirma, que las prácticas periciales relacionadas con el canal son muy sencillas, puesto que se trata de acreditar la intangibilidad y la integridad de la información aportada y el aplicativo de Canal Responsable ya está configurado para ello,  mientras que son generalmente más complejas las relacionadas con la instrucción de la denuncia cuando se trata de establecer autorías o determinar la veracidad de los hechos denunciados. En estos casos la casuística es muy amplia y va desde el análisis de correos, identificación del origen y autor de la información, periciales sobre propiedad intelectual.

Canal Responsable ha sido diseñado para que las organizaciones puedan autogestionarlo sin necesidad de requerimiento adicional alguno. La posibilidad de solicitarnos informes jurídicos o periciales es tan solo una opción libre y complementaria, Un servicio adicional que ponemos a disposición de nuestros clientes.

Gracias Jacinto por tu valiosa dedicación ha sido de gran provecho escucharte y hacerle llegar a nuestros lectores donde estamos y hacia dónde vamos en los próximos años y que desde luego nos queda un largo recorrido de inquietudes y debates sobre este tema cuando realmente sea traspuesta la citada Directiva en nuestro ordenamiento jurídico tanto en sector público como privado.

 

Entrevista realizada por: Adriana Mendoza Leiva socia de INBLAC 

Inblac

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