El concepto de grupo en la normativa de PBC-FT y su aplicación

Las medidas de control interno a nivel de grupo, se regula en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Prevención de capitales y Financiación del Terrorismo. LPBC-FT.

En este sentido en el punto 3 se define el concepto de grupo según lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, por lo que se refiere al denominado grupo de control o grupo vertical que incluye a aquellas sociedades que están controladas por otra.

De este modo, no se incluye en este concepto al denominado grupo horizontal o de unidad de decisión, no regulado en el artículo 42 de Código de Comercio. Este último concepto de grupo se refiere a todas aquellas sociedades que actúan conjuntamente porque tienen una dirección única, por ejemplo que tengan los mismos administradores. En este caso, ninguna de las sociedades intervienes tiene el control sobre ninguna otra, pero sí que están bajo una dirección única (mismos administradores), nos referimos aquellas personas unidas por vínculo familiar que son administradores de diversas sociedades. Este concepto de grupo no está obligado a presentar Cuentas Anuales Consolidadas a nivel mercantil, no está incluido en el concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio y no es objeto de atención por la LPB-FT.

Por lo tanto el grupo de control establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a aquellos casos en los que una sociedad que se denomina dominante o matriz, tiene el control sobre otra u otras sociedades que se denominan dependientes o filiales. Por lo tanto, es importantísimo determinar cuando existe control de una sociedad sobre otea.

Existe control de una sociedad sobre otra, cuando la primera (la sociedad dominante o matriz) se encuentra en relación con la segunda/s (sociedad/es dependiente/s o filiales) en alguna de las siguientes situaciones:

• • • a) Posea la mayoría de los derechos de voto. Esto es, se tenga un porcentaje de acciones o participaciones mayoritario que le concedan el control.
    • b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
    • c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
    • d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Para determinar el porcentaje de control, tenemos que determinar los derechos de voto poseídos, de tal modo que para ello hay que referirse a lo establecido en el artículo 3 de la Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, sobre el «cómputo de los derechos de voto en el que se indica que:, “….se añadirán a los que directamente posea la sociedad dominante, los que correspondan a las sociedades dependientes de ésta o que posea a través de otras personas que actúen en nombre propio, pero por cuenta de alguna sociedad del grupo y aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 A efectos de lo previsto en el apartado anterior el número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que posea directamente los derechos de voto sobre éstas o a las personas que actúen por cuenta de o concertadamente con alguna sociedad del grupo.»

Para realizar el computo de los derechos de voto, pueden verse ejemplos en nuestro articulo la problemática del titular real, publicado en este blog (ver)

El control puede ser directo de una sociedad sobre otra, cuando una sociedad directamente tenga la mayoría o ejerza el control; pero también puede ser indirecto a través de una tercera sociedad. En este último caso, se pude generar lo que se conoce con el nombre de un subgrupo de sociedades. Lo que sucede cuando una sociedad dominante es, a su vez, dependiente de otra sociedad que es la dominante del grupo superior que la controla.

Por ejemplo: Supongamos que la sociedad A posee el 80 % de las participaciones con derecho de voto de la sociedad B, y ésta última posee el 60 % de las participaciones con derecho a voto de la sociedad C.

Pues bien, la sociedad A controla directamente a la sociedad B, y la sociedad B controla directamente a la sociedad C, por lo tanto, la sociedad B es dominante respecto a C, pero al mismo tiempo dependiente con respecto a A. Por lo que se puede decir que B y C forman un subgrupo integrado en un grupo mayor dominado por la sociedad A. En consecuencia, la sociedad A controla también a la sociedad C de forma indirecta a través de B.

Quiero decir con esto que, si los socios de la sociedad A controlan a la sociedad B porque son mayoritarios en esta sociedad, y al mismo tiempo la sociedad B controla a la sociedad C, esta última sociedad también está controlada en último término por los socios de A.

Pues bien, este es el concepto de grupo que se tendrá en cuenta a efectos de la PBC-FT, según se desprende del artículo 36 del Reglamento de la LPBC-FT, incluyendo también a los subgrupos de sociedades, incluso si están en el extranjero, de tal modo que se unifican para todas las sociedades dependientes o filiales (incluso sucursales[1]) domiciliadas en terceros países, las políticas y procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo de la dominante, con el objetivo que serán comunes en todo el grupo, a los efectos de lo establecido en el artículo 31.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

El objetivo es que se produzca una unificación en cuanto a los procedimientos para la transmisión de información entre los miembros del grupo y sucursales, estableciendo las cautelas adecuadas de protección de datos en relación con el uso de la información transmitida.

Esta unificación de procedimientos de control interno a nivel de grupo, es aplicable a todas las filiales o sociedades dependientes domiciliadas en España, o fuera de España. No obstante, estos procedimientos de control interno deben tener en cuenta las diferencias que pudieran surgir por distintos sectores de actividad, modelo de negocios o distintos perfiles de riesgos para algunas sociedades que compongan el grupo, de modo que los órganos de control interno del grupo deberán tener acceso, sin restricción alguna, a cualquier información de las filiales, sucursales o sociedades dependientes que sea necesaria para el desempeño de la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo de una forma eficiente y eficaz.

De definitiva, los procedimientos de control interno diseñados deberán contar con un feed-back adecuado, que enriquezca los intercambios de información necesarios para una gestión integrada del riesgo. En este sentido se manifiesta Recomendación del SEPBLAC de 2013 3.14. Filiales en España o en el extranjero y sucursales.

[1] El concepto de sucursal es distinto del de sociedad dominada o dependiente. La sociedad dominada o dependiente es una sociedad con personalidad jurídica distinta de la dominante o matriz, mientras que la sucursal no es una sociedad distinta, es la misma sociedad. Se puede decir que la sucursal es una extensión de la misma sociedad en otro lugar.

Un saludo cordial para todos los amables lectores.

Gregorio Labatut Serer

Profesor Titular de la Universidad de Valencia y Presidente de honor del INBLAC.

http://gregorio-labatut.blogspot.com/