Firmas invitadas
APROBADA LA LEY ANTISOBORNO EN COLOMBIA (Ley 1778 de 2016)
Firmas invitadas: René M Castro V.
Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University. Vice-Presidente & Socio RICS Management. rcastro@ricsmanagement.com
Su relación con la normativa de la OECD y sus efectos en las empresas.
El 2 de febrero de 2016 fue sancionada por el Presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, la Ley 1778, por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción. En su discurso, Santos argumentó que esto es un paso importante para la incorporación de Colombia a la Organización en la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y en la lucha contra el soborno y la corrupción. Sin embargo, tal como lo advertimos en nuestro articulo La OECD y el proyecto de ley antisoborno en Colombia1, si sólo se va a emitir la ley por cumplir con un requisito para ingresar a la OECD, la ley será letra muerta y no tendrá los efectos esperados en la lucha contra el fraude, el soborno y la corrupción.
La prueba de lo anterior, es que de acuerdo con el Índice de Percepción de Corrupción 2015, publicado por Transparency International hace algunos días, la percepción sobre la corrupción en el sector público de Colombia no presentó cambios con relación al año 2014. (El país obtuvo el mismo puntaje en los dos últimos años: 37 sobre 100 (siendo 0 mayor percepción de corrupción y 100 menor percepción de corrupción), lo que lo mantiene en el puesto 83 entre los 167 países evaluados para 2015 (94 entre 175 en 2014)):
Fuente: http://www.transparency.org/cpi2015#results-table
Esta ley promulgada recoge todas las exigencias de la normativa de la OECD sobre soborno transnacional que tiene su propia guía global para compañías para asegurar “la eficacia de los controles internos, la ética y los programas y medidas de cumplimiento para evitar y detectar el soborno a funcionarios públicos extranjeros en sus transacciones internacionales”.
Analizaremos algunos artículos de la citada ley para entenderla mejor. El artículo 2 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley.
Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz.
Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.
1 Hemelberg y Castro, 2015, La OECD y el proyecto de ley antisoborno en Colombia. Ver en: http://www.comunidadcontable.com/BancoConocimiento/Articulos/la-oecd-y-el-proyecto-de-ley-antisoborno-en-colombia.asp?Miga=1
Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.”
Al determinar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se establecen unas reglas de juego muy claras para todos los actores que pretenden hacer negocios en el país, con los deberes y derechos que eso representa.
El artículo 3 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 3°. Competencia. Las conductas descritas en el artículo 2° de esta ley serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Sociedades.
La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia.”
Este artículo ya plantea un problema práctico que tendría la Superintendencia de Sociedades para el cumplimiento de sus funciones. Ya en el pasado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estaba revisando la interpretación de la norma para que la inhabilidad que tienen personas por investigaciones de corrupción pueda trasladarse o no a las sociedades para así impedir su participación en procesos licitatorios públicos.
El hecho de que algunas empresas que están desarrollando grandes proyectos de infraestructura en el país, en el que sus socios o funcionarios han sido condenados en el extranjero por delitos en contra de la administración pública o en soborno transnacional, pueden tener una inhabilidad de 20 años, así como a las sociedades a las que pertenezcan dichas personas, sus matrices y subordinadas, establecidas en el Estatuto Anticorrupción. La aplicabilidad de los artículos 1 y 34 del Estatuto Anticorrupción y el artículo 58 de la Ley 80 en su numeral 6, y ahora de lo establecido en la Ley 1778 genera múltiples interpretaciones que deben dilucidarse prontamente para evitar futuras demandas. Lo anterior, podría cambiar el rumbo de las decisiones de las empresas extranjeras que quieran participar en licitaciones del Gobierno.
El artículo 5 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 5°. Sanciones. La Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en el artículo 2° de esta ley. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada, de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el artículo 7 de la presente ley:
- 1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
- 2. Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) añ La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.
- 3. Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) añ La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
- 4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años.”
El valor de la máxima multa vigente para 2016 es de $137.891.000.000,00 (200.000 SMMLV por $689.455,00 salario mínimo vigente para 2016), que la hace muy onerosa para cualquier compañía que viole la ley, (aunque existe un criterio de graduación para las sanciones establecido en el artículo 7) y que de antemano sabe a qué se expone en caso de cometer un delito de soborno en Colombia.
El artículo 23 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 23. Programas de ética empresarial. La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2° de la presente ley.
La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social.”
Estos programas de ética empresarial deben ser verdaderas políticas verificables contra el fraude, la corrupción y el soborno, que garantice la transparencia en la forma de hacer negocios de las compañías y no simplemente políticas, manuales y procedimientos que nadie cumple al interior de las organizaciones porque priman los intereses comerciales.
La Superintendencia debe tener en cuenta que al establecer esos criterios definidos por la ley (monto de activos, ingresos, número de empleados y objeto social) no deje por fuera a muchas empresas que sin importar el tamaño han cometido, cometen o cometerán fraude, corrupción y soborno. De acuerdo con estadísticas nacionales e internacionales, el tamaño de la compañía no importa a la hora de cometer un delito.
Como lo hemos mencionado en diferentes artículos, las empresas deberían establecer un enfoque basado en riesgo (“Risk- Based Approach”) para tratar el riesgo de fraude, corrupción y soborno y aplicar las mejores prácticas utilizadas a nivel internacional, tales como un Sistema de Administración de Riesgo (SAR) basado en el estándar ISO31000 Gestión de Riesgo.
En el Capítulo V de la citada ley, en disposiciones en materia penal, se establece lo siguiente:
“Artículo 30. Soborno transnacional. El artículo 30 de la Ley 1474 de 2011 quedará así: Artículo 30. Soborno transnacional. El artículo 433 del Código Penal quedará así:
El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.”
En este artículo se establece la gravedad de la pena con una prisión de nueve a quince años y una multa de 650 SMMLV ($448.145.750,00 para 2016) a 50.000 SMMLV ($34.472.750.000,00 para 2016).
El artículo 32 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 32. Responsabilidad de los revisores fiscales. El artículo 7 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Artículo 7. Responsabilidad de los revisores fiscales. Adiciónese un numeral 5 al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedará así:
- 5. Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, los actos de corrupción así como la presunta realización de un delito contra la administración pública, un delito contra el orden económico y social, o un delito contra el patrimonio económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad. Las denuncias correspondientes deberán presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que el revisor fiscal hubiere tenido conocimiento de los hechos.
Para los efectos de este artículo, no será aplicable el régimen de secreto profesional que ampara a los revisores fiscales.” (el subrayado es nuestro).
Según Cano y Castro (2003), en su libro Escándalos, Fraudes Contables y Corporativos, el secreto profesional de los contadores públicos es algo que debe salvaguardar la ley debido al cumplimiento de los principios éticos de la profesión contable establecido en la misma ley que preserva el interés común. La pérdida del secreto profesional coloca al contador público en riesgo por acción o por omisión de sus deberes y genera una gran incertidumbre entre sus clientes. En ese orden de ideas, se debe garantizar los mecanismos necesarios para proteger los derechos, deberes y responsabilidades del contador público cuando haga una denuncia ante el Estado por fraude, corrupción o soborno al interior de la organización para la que él trabaja.
El artículo 35 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 35. Medidas contra personas jurídicas. Modifíquese el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
Artículo 34. Medidas contra personas jurídicas. Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.
En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas. Cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes si, con el consentimiento de la persona condenada o con la tolerancia de la misma, dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de ese delito. Igualmente, podrá imponer la sanción de publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación. También podrá disponer la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años. En esta actuación, la Superintendencia de Sociedades aplicará las normas sobre procedimiento administrativo sancionatorio contenidas en el Capítulo III del Título III de la Ley 1437 de 2011.”
Este artículo es muy importante porque establece la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de fraude, corrupción y soborno y en general en los delitos contra la administración pública, y establece una multa hasta de $137.891.000.000,00 (200.000 SMMLV).
El artículo 36 de la Ley 1778 establece:
“Artículo 36. Transitorio. La Superintendencia de Sociedades tendrá un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la entrada en vigencia de esta ley para establecer y poner en funcionamiento la estructura administrativa necesaria para el ejercicio de las competencias aquí previstas. Dentro de ese lapso, deberá expedir las instrucciones administrativas relacionadas con en el artículo 23 de esta Ley.”
Este articulo supone un gran reto para la Superintendencia de Sociedades, porque en sólo seis meses debe establecer la estructura administrativa para el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, así como para determinar los programas de ética empresarial que incluyen la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención en las empresas.
Así mismo, la Superintendencia debe determinar quiénes serán las personas jurídicas sujetas a este régimen. Es importante anotar, que la Superintendencia ya tiene experiencia en este tema al haber establecido el año pasado, el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRLAFT) y deberá aprovechar dicha experiencia para esta nueva tarea.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La expedición de esta ley supone un compromiso de todos los actores en los negocios para generar transparencia en todas las transacciones efectuadas por las compañías. Esto incluye la participación activa del gobierno, del Congreso, del sistema judicial, de los entes reguladores, los gremios, la academia, los medios de comunicación, las empresas, los directivos, los empleados, los accionistas, los aliados estratégicos y la ciudadanía en general.2 a corrupción, el fraude y el soborno no se podrán controlar mientras todos no seamos conscientes del daño que causan estos delitos a nuestra sociedad, como la pobreza y el impacto social que genera.
Las empresas al cumplir con esta normativa, no sólo deben emitir políticas, programas, manuales, y procedimientos sino comprometerse a cumplirla al interior de toda la organización y además comprometer a todos sus aliados estratégicos (clientes, proveedores, accionistas, subcontratistas, terceros relacionados, etc.) a cumplir con los mismos estándares éticos pero además, debe obligarse a hacer un continuo monitoreo y seguimiento para prevenir esos delitos.
Se debe garantizar la eficacia del sistema judicial en la investigación, juzgamiento y condena de los implicados respetando el debido proceso a las entidades investigadas. De lo contrario, generará en la ciudadanía un sentimiento de injusticia y de falta de credibilidad en el sistema judicial.
Las empresas deben crear un programa de cumplimiento eficaz, eficiente y transparente que garantice la investigación, detección y prevención de estos delitos.
Las empresas deben establecer un Sistema de Administración de Riesgo de Fraude, Corrupción y Soborno bajo el estándar ISO31000 y efectuar actividades de control, así como un monitoreo y seguimiento a dicho sistema.
La Alta Gerencia debe liderar y dar ejemplo a sus empleados y contrapartes en el cumplimiento de las políticas establecidas. Las empresas deben capacitar a todos sus empleados y terceros relacionados en la prevención del Fraude, Corrupción y Soborno y establecer líneas de denuncias eficientes que garanticen que no haya represalias contra aquellos que denuncien alguna anomalía al interior de la organización.
Las áreas de cumplimiento, de auditoria interna y de Revisoría Fiscal deben capacitarse en los Sistemas de Administración de Riesgo, en su auditoria y en su control y seguimiento.
En los procesos de fusiones y adquisiciones y de nuevos negocios se deben establecer procedimientos anticorrupción y antisoborno para mitigar esos riesgos.
Se deben incentivar más los programas de cumplimiento preventivo contra el soborno y efectuar evaluaciones de riesgo y cumplimiento que incluyan los riesgos y consecuencias del soborno.
El cumplimiento ético debe primar sobre los principios comerciales de las empresas y la cultura de la legalidad debe garantizar una sociedad más responsable y justa donde todos los actores incidan con el compromiso de los valores éticos de cada ciudadano.
*René M Castro V.
Escritor, conferencista y consultor internacional. Certificate on Corporate Compliance and Ethics, New York University. Vice-Presidente & Socio RICS Management
2 Ver Artículo en La Republica, Castro, Rene, La participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.