BLANQUEO DE CAPITALES. LA DILIGENCIA DEBIDA.

Cuando me planteé escribir un artículo sobre la diligencia debida, lo primero que vino a mi mente inquieta fue un objeto visual. ¿Lo puede adivinar? Sí, me vino a la mente la típica diligencia del conocido “lejano oeste americano”.

Si me permite, utilizaré la típica diligencia del “lejano oeste americano” como ilustración, con el fin de desarrollar este pequeño artículo, al final verá el valor práctico de aplicar de una forma ideal la diligencia debida en su empresa.

Gran parte de implementar correctamente la normativa sobre Prevención de Blanqueo de Capitales gira sobre el fundamento básico de fijar un protocolo práctico y útil, que permita demostrar que ha existido una diligencia debida en los tratos comerciales con nuestros clientes actuales y sobre todo con posibles nuevos clientes.

¿Recuerda el objeto visual? ¿Iría usted tranquilo si la persona que conduce su diligencia fuese una persona sin cabeza?

Con toda seguridad, no.

Es posible que se haya preguntado, cuando se menciona la “diligencia debida”, ¿A qué se refiere exactamente? ¿A lo que significa “diligencia”, algo que se hace con interés, esmero, rapidez y eficacia? ¿A algo que se debe? Lo cierto, es que la “diligencia debida” abarca mucho más que lo anteriormente mencionado, podríamos definirla como todo el proceso donde se evalúa la toma de una decisión después de realizar una investigación exhaustiva, valorando y teniendo presente todas las variables y posibilidades.

 

Para ilustrarlo, imagínese que en su empresa le hacen un regalo totalmente inesperado, ¿Siente usted esa alegría interna del reconocimiento?. Pero, fíjese ahora en las personas que lo rodean, todas las miradas están sobre usted, expectantes…. ¿Nota usted cómo se pone tenso? Por un lado usted se siente feliz, pero se da cuenta de que tiene un “dilema”, debe abrir el paquete rápidamente, todo el mundo lo espera así. Empieza a dar vueltas el paquete, buscando la mejor manera de abrirlo, con cuidado, con esmero. ¿Siente usted, la tensión? Finalmente opta por la solución más práctica, abre el paquete de cualquier manera, en definitiva, ¡el contenido es lo que importa!.

Lo relevante de lo anteriormente relatado, es que en todo este proceso, usted ha estado evaluando todas las posibilidades y finalmente ha optado por una solución, independientemente de si es o no la mejor.

En la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales se mencionan los aspectos en los que, con diligencia debida, todos los sujetos obligados a esa normativa, deben cumplir de forma obligatoria, ¿le parece que los repasemos?

1. Identificación formal.
2. Identificación del titular real.
3. Propósito e índole de la relación de negocios.
4. Seguimiento continuo de la relación de negocios.

Estos cuatro aspectos, son los cuatro pilares básicos de la diligencia debida, posiblemente podemos añadir alguno más, como la conservación obligatoria de la documentación mediante un archivo digital ordenado y de fácil acceso, pero, si me lo permite, en este artículo me centraré sólo en los cuatro mencionados.

Volvamos un instante a nuestro objeto visual, la “diligencia del lejano oeste americano”. ¿Se imagina que la persona encargada de su supervisión, no ha ajustado ni engrasado correctamente las tuercas de las ruedas, ni ha engrasado las bisagras de las puertas?

¿Iría usted tranquilo en una diligencia como esa? Claro que no, pero recuerde que antes hemos comentado que la diligencia estaba dirigida por una persona sin cabeza.

Si usted es un sujeto obligado a implementar la Prevención de Blanqueo de Capitales en su empresa (si tiene alguna duda, en si es o no sujeto obligado, búsquese en el artículo 2 de la vigente Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo); le animo a hacer la siguiente reflexión.

Imagine que cada uno de los cuatro pilares mencionados, es una de las ruedas de la diligencia. ¿Los examinamos?

 

1. Identificación formal.

La primera rueda de nuestra diligencia sería la identificación formal de un posible cliente. Siempre debe efectuarse por un documento fehaciente (o fidedigno), que se encuentre en vigor en el momento del trato comercial o de una ejecución comercial de tipo ocasional.

En el caso de una persona jurídica (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.) la identificación se efectúa mediante documentos públicos que acrediten su existencia y contengan su denominación social, forma jurídica, domicilio, la identidad de sus administradores, estatutos y número de identificación fiscal. En el caso de personas jurídicas de nacionalidad española, será admisible, a efectos de identificación formal, certificación del Registro Mercantil provincial, aportada por el cliente u obtenida mediante consulta telemática.

Es interesante y sorprendente que el carnet de conducir aunque incorpore fotografía, quede excluido, de ser un documento fehaciente, aunque en algunos casos pudiese considerarse como algo excepcional.

Por ejemplo, en el estado de Nueva York de Estados Unidos, incluso las personas que no conducen, reciben lo que se llama “Tarjeta de identificación de no-conductor”, el motivo es que el carnet de conducir es el medio más importante que se usa para identificar a todos sus ciudadanos allí.

Vemos la importancia de conocer detalles que pueden ayudarnos a tener una absoluta tranquilidad al aplicar nuestra diligencia debida.

 

2. Identificación del titular real.

Antes hablábamos de la ilustración sobre la diligencia, ¿Recuerda? Tal vez, al principio, haya evocado recuerdos a aquellos bandidos que intentaban asaltar las diligencias. Como bien tiene presente, los bandidos se caracterizan por llevar su rostro oculto con un pañuelo.

Hoy día, la persona que suplanta, encubre o se disfraza legalmente, prestando su nombre e identidad, firma, o bien su persona, ya sea de forma física o jurídica y emula el papel social de la persona mandante a la que en el fondo representa, tiene un nombre… “Testaferro” u “hombre de paja”

Si no aplicamos la diligencia debida correctamente, podemos estar tratando con un testaferro, ¿Significa esto que no podemos entablar negocios con personas o empresas que utilizan a terceras personas o intermediarios? No, significa que tenemos que valorar mejor la situación (igual que hicimos con el regalo que nos habían entregado al principio) y asegurarnos de que ningún pillastre nos está utilizando para blanquear capitales tras una identidad ficticia.

Por eso la segunda rueda de nuestra diligencia, consiste en conseguir averiguar quién es el titular real de las operaciones. Una tarea evidentemente poco agradable y nada sencilla, pero como veremos un poquito más adelante, absolutamente necesaria.

 

3. Propósito e índole de la relación de negocios.

La tercera rueda sacará de nosotros nuestra vena investigadora, a ese detective “Colombo” que todos tenemos dentro, o, por el contrario, nos crispará de los nervios, no hay término medio.

La normativa menciona:

“En particular, los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información”.

Cuando leí por primera vez la Ley sobre blanqueo de capitales, pensé que el legislador en aquel momento debía estar escuchando a José Luis Perales cantando el famoso estribillo de su canción “¿De dónde es? ¿A qué dedica el tiempo libre? (…)”

Afortunadamente el reglamento nos echa una mano y suaviza la investigación, “los sujetos obligados comprobarán las actividades declaradas por los clientes en los siguientes supuestos:

1. a) Cuando el cliente o la relación de negocios presenten riesgos superiores al promedio, por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo del sujeto obligado.

1. b) Cuando del seguimiento de la relación de negocios resulte que las operaciones activas o pasivas del cliente no se corresponden con su actividad declarada o con sus antecedentes operativos.

Las acciones de comprobación de la actividad profesional o empresarial declarada se graduarán en función del riesgo y se realizarán mediante documentación aportada por el cliente, o mediante la obtención de información de fuentes fiables independientes. Asimismo, los sujetos obligados podrán comprobar la actividad profesional o empresarial de los clientes mediante visitas presenciales a las oficinas, almacenes o locales declarados por el cliente como lugares donde ejerce su actividad mercantil, dejando constancia por escrito del resultado de dicha visita”.

Como podrá discernir es una tarea tremendamente ardua.

 

4. Seguimiento continuo de la relación de negocios.

La cuarta rueda de la diligencia nos permitirá sacar esa faceta escondida que todos tenemos, la de ser sabuesos pesquisadores.

El reglamento nos menciona:

“Los sujetos obligados realizarán un escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de la relación de negocio a fin de garantizar que coincidan con la actividad profesional o empresarial del cliente y con sus antecedentes operativos. Los sujetos obligados incrementarán el seguimiento cuando aprecien riesgos superiores al promedio por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo del sujeto obligado.

El escrutinio tendrá carácter integral, debiendo incorporar todos los productos del cliente con el sujeto obligado y, en su caso, con otras sociedades del grupo.

Los sujetos obligados realizarán periódicamente procesos de revisión con objeto de asegurar que los documentos, datos e informaciones obtenidos como consecuencia de la aplicación de las medidas de debida diligencia se mantengan actualizados y se encuentren vigentes.

El manual, en función del riesgo, la periodicidad de los procesos de revisión documental que para los clientes de riesgo superior al promedio será, como mínimo, anual.”

Volvamos a la diligencia del lejano oeste. ¿Oye usted? Es el trote acelerado de los caballos, ¿Siente usted? Es el viento abrasador del desierto, su garganta se ha quedado seca, algunos baches en el camino y el zarandeo de la diligencia hacen que su hombro choque regularmente con el pasajero que tiene usted al lado, todo esto forma parte del desplazamiento. ¿Cuál de las cuatro ruedas desearía usted que se rompiera estando en marcha? ¿A cuál de las cuatro ruedas le gustaría usted que le saltara una de las tuercas de sujeción? ¡Con ese calor abrasador que hace!. Recuerde, la persona sin cabeza no las había ajustado.

Lo mismo pasa con estos cuatro pilares de la diligencia debida, no quisiéramos que ninguno de ellos supusiese una contingencia con el SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias de España).

Arañando un poco en sentencias recientes de Tribunales, que forman jurisprudencia, vemos la importancia de no ser sancionados desde 60.000 hasta 150.000 euros que son los importes mínimo y máximo de sanciones por infracciones consideradas negligencias graves en cualquier actividad que entrañe un alto nivel de omisión de la diligencia debida.

La realidad, es que usted es esa diligencia, usted es la persona que debe mantener la diligencia “a punto”, usted es ese bravo conductor y usted puede ser o no, en determinados momentos, sin quererlo, sin pretenderlo, sin buscarlo, como un conductor sin cabeza.

Tenga presente que, cuando la diligencia está revisada, ajustada y coordinada por todas las personas a cargo de su supervisión, deja de ser un riesgo y se convierte en un medio de transporte práctico y seguro.

 

Juan Ramón Gómez

Experto en Prevención de Blanqueo de Capitales.

MORERA ASESORES & AUDITORES miembro de IECnet.

 

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